La argumentación en el principialismo.

Los jueces deben prever las consecuencias de sus resoluciones y tratar de aminorar los efectos negativos, por medio de una decisión equitativa y justa, que aminora y neutraliza las consecuencias negativas que pueda originar. Aquí el talento del juez y su creatividad, son decisivas, pues no hay sustitutivo de la justicia en los conflictos de intereses. Nada como ella deja en los ánimos una relativa satisfacción.

Las interpretaciones de principios, leyes positivas y hechos, van siempre acompañadas de un fin: resolver racionalmente los conflictos de “intereses” – prefiero llamarlos de “Derechos” por lo que diré más adelante-. Si hay conflictos de derechos que deban resolverse racionalmente, el primer criterio racional es la justicia que, a su vez, implica la igualdad de las prestaciones pactadas, en segundo lugar implica resarcir los daños ocasionados por incumplimientos o por otras acciones lesivas, observándose también igualdad entre el daño y su resarcimiento y siendo imposible tal igualdad, se aplica un sucedáneo equitativo, que las legislaciones suelen establecer prudencialmente, como en el caso del daño moral.

El entusiasmo por la codificación llevó al modelo dogmático de los siglos XIX y XX a una utopía: la ley positiva establece plenamente las soluciones a cualquier conflicto. Al inicio de su instauración se pensó incluso, que la interpretación sería innecesaria. Por su parte Savigny condensó en los cuatro métodos clásicos: gramatical, lógico, histórico y sistemático.

A partir de los juicios de Nuremberg, el modelo dogmático inició su declive; en efecto, las sentencias de ese tribunal, pusieron de manifiesto la prioridad del principio del trato digno a la persona humana y el derecho a la vida, sobre cualquier ley positiva. Ninguna ley podía legitimar crímenes de lesa humanidad. A continuación, en la mayoría de los tribunales de Europa y algunos de Latinoamérica, el primado de los principios sobre la ley positiva se fue imponiendo. Aunque esto con algunos variantes, ya se reconocía en el mundo anglosajón, en el mundo de tradición codificada y legalista, era una novedad, aunque en realidad era volver a la vieja tradición greco-romana del principialismo.

El principialismo que arranca con Aristóteles y muchos otros ilustres pensadores griegos, pasa a Roma y se continúa durante el medioevo, al menos en los principales pensadores como un sistema de evidencias racionales, que la naturaleza humana y la vida social plantean en la conducta entre los hombres. Se distinguen plenamente los principios éticos de los principios jurídicos. Estos últimos son los que atañen a conductas externas entre dos o más personas, de las cuales una puede exigir a la otra el cumplimiento de una prestación o abstención de conductas.
Lo esencial de los principios es que son pocos, muy pocos comparados con la enorme cantidad de leyes y actos jurídicos que de una manera positiva, es decir, puestos por la voluntad del hombre, regulan innumerables conductas. Así, las leyes, tratados, pactos, convenios, costumbres, sentencias, etc., son disposiciones puestas por la voluntad humana, que pueden regular meticulosamente multitud de aspectos de la vida en sociedad, en cambio los principios, son pocos y de gran generalidad y abstracción. Por ejemplo “pacta sunt servanda”, derecho a la vida, no robar, conducirse con verdad en las negociaciones y en los procedimientos judiciales y administrativos, Dworkin ha introducido una distinción entre principios fuertes y principios débiles. Los principios débiles son aquéllos que son puestos por la voluntad del hombre para conseguir, en determinadas situaciones históricas, una protección mayor a favor de ciertos grupos o bien una aplicación más clara de los principios fuertes lo cuales son universales, tienen una juridicidad propia, son inmutables y lo único que cambia es su aplicación histórica.

La negación de los principios fuertes por el positivismo decimonónico ha causado un empobrecimiento muy importante en la argumentación. Argumentar desde principios, no es lo mismo que argumentar exclusivamente a partir de normas positivas. Los principios tienen una estructura lógica con mucho menor determinación o concreción que las normas positivas. Carecen de una situación histórica, personal, y temporal, como sí en cambio, la tienen las normas positivas.

Los principios cristalizan en una orientación general de conducta y la mayoría de ellas no prevé una consecuencia específica.

Es obvio que sin el principio de pacta sun servanda y sin el principio de la obligación de reparar el daño que se cause ilegítimamente a otra persona, sería imposible la convivencia social. Estos principios están presentes en todas las culturas, y hasta donde yo he podido detectar, aún en las más primitivas, por la sencilla razón de su evidencia y de su necesidad para la vida social.

El legalismo decía, corta las alas a la argumentación porque el alegato con cargo a principios queda reservado a un escaso número de juicios, es decir, sólo aquéllos dónde se ventilan aspectos de constitucionalidad de leyes, de sentencias y de actos administrativos, al menos en sistemas como el mexicano, que aún no acepta un control difuso de la constitucionalidad de dichos elementos jurídicos.

Sin embargo, alegar con base en principios jurídicos es más complicado que alegar con base en leyes u otras normas positivas, al menos tratándose de casos complejos.

Partir de principios requiere ciertas condiciones para quien lo realiza:

a) Cultura histórica, tanto legal como ius filosófica y jurisprudencial.
b) Cierto dominio tanto de la lógica formal como de la informal.
c) Se requiere también enlazar principios universales de justicia, con principios reconocidos en las constituciones aplicables.
d) Ciertos conocimientos de antropología filosófica, para determinar lo que postula la compleja realidad psicosomática y racional del hombre.
e) Cierto conocimiento de ética.

Cada vez es más frecuente que los tribunales recurran a principios y a valores para justificar sus decisiones, independientemente de que sean explícitamente reconocidos en una constitución.

Rodolfo Vigo hace notar que la afirmación de Dworkin en el sentido de que siempre es más complejo aplicar principios, no siempre sucede, porque han existido y existen grandes controversias tanto en la comunidad académica como en la de los abogados postulantes y en los cuerpos colegiados del poder judicial, tratándose de interpretación de leyes y de normas constitucionales.

Otro aspecto interesante es el que se refiere a la apreciación de Dworkin sobre la falta específica de una sanción cuando se violan los principios.

Otro aspecto que hace resaltar Dworkin tratándose de los principios es la solución de conflictos cuando dos o más parecen entrar en contradicción entre sí.

En ocasiones dichos conflictos son de difícil solución, por diversas causas. La primera es por faltar claridad, en el intérprete, sobre la jerarquía de los principios en colisión.

Dworkin, hace la muy prudente recomendación de tratar de buscar una conciliación de los principios en conflicto sin sacrificar a ninguno.
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Ante esa visión de los conflictos, queda claro que no hay una jerarquía de los bienes sociales tutelados, sino puras consideraciones de acrecentar o conservar el poder político. Tales ambiciones de poder, deforman lo propio de todo estadista: la prudencia política que conlleva al respeto del orden de los principios, pero además enervan la vida social y tarde o temprano revertirán electoralmente, pese al cálculo de los responsables políticos en el sentido opuesto.

Para resolver posibles conflictos se deben señalar las siguientes recomendaciones:

a) Como dice Dworkin en primer lugar se debe procurar salvar ambos principios, aunque a veces alguno de ellos tendrá que limitarse como cuando se trata de ridiculizar símbolos religiosos o como cuando se limita el culto en el que peligran en su vida los participantes.
b) En otros casos se atenderá a las consecuencias perniciosas que puedan derivar de la limitación de un derecho fundamental o al revés las consecuencias desastrosas que pueden seguirse de no limitar un derecho fundamental.
c) Otra forma de resolver el conflicto radica en darle prioridad al principio de más alta jerarquía, de entre los que quedan en conflicto.

De lo anterior, se oyen voces en la doctrina que desconfían de la posibilidad de que los tribunales decidan controversias basándose en principios y en ocasiones, dejando de aplicar normas positivas, cuando ello resulta en injusticias.

Rodolfo Vigo señala que lo anterior se debe a la escasa doctrina que hay sobre el tema, pero que en el sistema anglosajón que funciona así, nadie se queja de inseguridad.

Siguiendo este orden de ideas se deben distinguir la interpretación de principios, de normas positivas y de hechos. Así mismo es importante distinguir al momento de hablar de interpretación jurídica y cuando se habla de las siguientes tareas de los operadores jurídicos:
1. Interpretación gramatical, especialmente de normas jurídicas, pero también en menor grado de principios y de hechos.
2. Interpretación lógica y sistemática principalmente de principios y normas positivas, pero también de hechos.
3. Creación modificación y extinción de relaciones jurídicas.
4. Resolución de conflictos.

1. Interpretación del sentido gramatical principalmente de normas jurídicas pero también de principios y de hechos.

Buena parte de los principios, están reconocidos en las constituciones, en la jurisprudencia constitucional, en tratados internacionales, en jurisprudencia de organismos responsables de la aplicación de dichos tratados, etc.

También en muchos textos iusfilosóficos se analizan y debaten los principios, tantos fuertes como débiles.

Asimismo, en los códigos de ética se suelen regular los principios o algunos de ellos y así existen comentarios y disposiciones de tales códigos, referidos a multitud de campos de la actividad profesional de los operadores jurídicos.

Para que un principio ético, simultáneamente sea jurídico, es precio que contenga una exigencia de justicia, de manera que al menos entre un acreedor y un deudor pueda establecerse una relación de justicia. Tal como dice Hervada, si no media la justicia, un principio ético, no trasciende como elemento de justicia.

2. Interpretación lógica, sistemática e histórica.
Esta se lleva a cabo primordialmente en las normas positivas y en segundo lugar en los principios.

Surge para responder a casos que se resisten a ser encasillados dentro de las previsiones que establecen las normas positivas, y asimismo cuando no se sabe qué principio prevalece cuando dos o más inciden y afectan al caso de que se trata.

Este tipo de interpretación, como ya dije, se presenta cuando las normas positivas, la doctrina tanto jurídica como iusfilosófica no hayan podido prever un determinado caso y de la aplicación de las normas disponibles resultara una clara situación injusta.

Las dos tareas interpretativas a las que me he referido, son utilizadas en cualquiera de las operaciones intelectuales necesarias en la aplicación de principios, normas positivas y análisis de hechos a los que se debe enfrentar el intérprete. Así, en ocasiones la aplicación de una norma no presenta ningún problema.

Por supuesto que también la doctrina completa las interpretaciones, en el momento de estudiar la jurisprudencia o bien las opiniones de distintos académicos. Es interesante ver que en ocasiones la doctrina prevé situaciones futuras que se van a presentar, como sería el caso de conflictos sociales en países que tienen una profunda desigualdad económica y de acceso a los principales servicios de salud, educación, recreación, etc. Sin embargo, la riqueza de la vida en ocasiones nos toma de sorpresa y debemos esperar las distintas manifestaciones que en contratos, arbitrajes y resoluciones judiciales, culminan en reformas legales, en tal caso la doctrina viene a dar mayor lucidez a los nuevos fenómenos que se abren paso en el mundo jurídico, sin embargo muchas nuevas realidades han desbordado cualquier imaginación y los académicos sólo paulatinamente han ido tomando conciencia de las nuevas implicaciones jurídicas que plantean los nuevos hechos.

3. Creación modificación o extinción de relaciones jurídicas.

Los principios juegan aquí un papel muy importante ¿qué hacer si determinadas gestiones administrativas enfrentaran extorsiones por parte de funcionarios corruptos? ¿Cómo proceder si alguien propone una simulación con el único fin de defraudar al fisco? ¿Qué hacer frente a propuestas que abaraten los sueldos o prestaciones de los trabajadores, pero que los dejan desprotegidos y en condiciones laborales injustas?

En todos estos casos, sin una convicción ético-jurídica firme y leal, la voz de los intereses monetarios termina imponiéndose y dominando el proyecto de cualquier empresa. A veces las sanciones que establecen las leyes ante estos actos no disuaden a los fundadores de una empresa. Sólo la propia conciencia es capaz de frenar estas “planeaciones” injustas y en todo caso un operador jurídico consciente y honesto, jamás recomendará este tipo de prácticas, porque tarde o temprano puede además recaer una responsabilidad incluso penal en contra de los fundadores de una sociedad.

4. Interpretación al resolver conflictos jurídicos.

Tanto en la negociación previa a la solución de un conflicto, como en el conflicto mismo que se lleve a cabo ante un árbitro o ante un juez, las partes tienen que hacer un recuento importante de las normas y principios que puedan facilitar su pretensión y su defensa, pero sobre todo se encuentran ante la tarea de reconstruir y recrear los hechos, de acuerdo a su peculiar óptica. Uno como demandante y otro como demandado. Por otra parte, si con base en las normas positivas, el juez o alguna de las partes encontraran que dichas normas no dan una respuesta satisfactoria al problema que se ventila, desde finales del siglo XIX, una fuerte corriente de pensadores ha venido rescatando los principios que desde el pensamiento griego, pasando por Roma y por la edad media, así como por la escuela española del derecho natural, han sido una de las mejores tradiciones de occidente.

Los principios mencionados, han dado respuesta a multitud de litigios que han alcanzado reconocimiento internacional, por el humanismo alcanzado en las decisiones correspondientes.

Rodolfo Vigo recomienda basarse siempre en la constitución, para lograr un mayor efecto dialéctico en el momento de invocar principios y de otros principios dispersos en la legislación secundaria.

Finalmente el modelo dogmático tuvo que recurrir a una ficción, que son los principios generales del derecho. En opinión de Recasens Riches, a la imposibilidad de encontrar como el derecho clásico un apoyo en el derecho natural, el positivismo del siglo XIX a finales de esa centuria, ideó un instrumento semejante pero plenamente justificado dentro de la ideología positivista, porque se trataba de principios extraídos de la misma legislación positiva, no de una racionalidad que se basara en la justicia y en las necesidades sociales del hombre, como había hecho la filosofía occidental desde el pensamiento griego. El problema es que los principios generales del derecho sólo podían ser invocados frente a lagunas de la ley y nunca como un criterio superior al de la ley positiva. Ese “bello ideal” se derrumbó cuando los tribunales de Nüremberg declararon que los crímenes de lesa humanidad no podían ser legitimados por ninguna ley positiva.

Las nuevas corrientes que se han planteado un estudio a fondo de la argumentación jurídica, han reconocido que es imposible ignorar los valores e ignorar principios que ha consagrado la tradición occidental, sin embargo niegan rotundamente la universalidad tanto de dichos valores como de dichos principios.

El grave problema que presentan quienes sostienen esto, es que los principios han venido cambiando a lo largo de la historia. También Norberto Bobbio, sostiene que han sido únicamente pretextos, refiriéndose a los argumentos de derecho natural, para sostener ciertas ideologías políticas.

Al respecto la respuesta que ha dado Javier Hervada es que los objetores muchas veces en lugar de pensar en el modelo clásico, vigente en un gran sector del pensamiento contemporáneo, se enfrentan al racionalismo ilustrado, el cual en efecto quería encontrar leyes universales en una sucesión interminable, hasta de las minucias más ridículas. El pensamiento clásico, muy al contrario insistió en pocos principios y Javier Hervada explica como esos principios van teniendo distintas concreciones históricas, sin que su esencia sufra mutación alguna.

El problema de negar universalidad a los derechos, radica en que la aplicación del derecho pierde la brújula, las decisiones enfrentarán a un puro legalismo incapaz de dar respuesta a la multitud de problemas nuevos que afloran doquier, merced a los tan traídos y llevados fenómenos de la globalización, del avance científico y de las aspiraciones de muchos pueblos en vías de desarrollo, que no participan con justicia en las riquezas del mundo industrializado.

Lo anterior no implica un desprecio a la ley positiva, ni a su utilidad, tampoco se niegan grandes avances que vienen alcanzándose en el derecho comparado, multitud de reglas que tratan de equilibrar el voluntarismo del mercado o que tratan de fomentar nuevas formas para estimular el empleo y el acceso al crédito por parte de muchos sectores hasta ahora marginados, sin tierra y con elevados índices de pobreza. Los principios sin el derecho positivo, quedan al desenfrenado fuego de las pasiones políticas, el derecho positivo sin la brújula de los principio se vuelve incapaz de regular la multitud de problemas y situaciones imposibles de prever en un mundo con profundas transformaciones.