INTRODUCCIÓN
Me parece necesario empezar señalando que hacía ya mucho tiempo, que no me ponía a reflexionar sobre el concepto de Derecho es interesante señalar esto, porque siendo abogada este concepto a pesar de estar íntimamente relacionado con mi vocación, ha sido algo que he dejado en el olvido. Hace cinco años terminé la carrera de Derecho y ahora me doy cuenta que mi sed de aprendizaje ha sido truncado, por mi sed laboral.
No pretendo decir que este tiempo no he aprendido mucho en la práctica profesional, al contrario creo que sin duda he aprendido en el día a día, mucho más que en algunas de mis asignaturas universitarias. Sin embargo, considero que el trabajo de las aulas, debe complementar satisfactoriamente mi desempeño profesional. Esto es sin duda la mayor aportación que la lectura de los dos primero capítulos de la lectura de Hart me ha dejado y más allá de sus grandes aportaciones a mi sapiencia jurídica, esta es el mejor regalo que a un estudioso del derecho, como la que escribe, se le puede dar.
La verdad es que después de leer los primeros dos capítulos del libro “El Concepto de Derecho, me ha quedado más claro lo que en mis clases de Introducción al Estudio del Derecho, mi maestro quiso transmitirme, es un apena que tuvieran que pasar casi diez año para que me quedara claro que el concepto del Derecho es tan universal como particular.
Como bien se expresa todos los sistemas jurídicos que hasta hoy conocemos están basados en “características destacadas”, consistentes en[1]:
1. Reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar una pena; es decir normas con coercibilidad.
2. Reglas que exigen que indemnicemos a quienes hemos dañado de ciertas maneras.
3. Reglas que especifican qué es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones.
4. Tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido transgredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar.
5. Una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.
Aunque mi realidad como Consultora Jurídico-Legislativa del Senado de la República a simple vista pareciera que debe ceñirse a esta última parte, la realidad es que como operadora jurídica que soy, todas estas “características relevantes” son parte de mi trabajo cotidiano y sin duda deben ser objeto principal de mi estudio cotidiano.
Porque como bien señala el autor “tanto un tribunal como una legislatura, que aparecen en ese breve esquema como elementos típicos de un sistema jurídico normal o común, son a su vez creaciones del derecho”[2]. Por tanto que más orgullo para quien sirve a los legisladores (creadores del derecho), que estar preguntando constantemente a su razón e incluso no sólo a la mente, sino también al corazón si el concepto particular de “derecho” se cumple cotidianamente en la labor profesional.
Por otra parte, tal vez como señala el jurista, la labor realizada debería estar encaminada a cuestionarse constantemente los que una palabra tan comúnmente utilizada no sólo por los estudiosos del derecho, sino en general por todas las personas miembros de una sociedad emplean. Es por ello que desde siempre ha sido importante encontrar el significado intrínseco que la palabra “Derecho” tiene aparejada.
Para los hacedores de la legislación esta pregunta adquiere un significado especial, pues su respuesta puede traer como consecuencia la respuesta a las interrogantes, para que una ley cumpla sus objetivos.
Ello debe traer como resultado que al realizar “el derecho” nunca deba pasarse por alto que “la característica general más destacada del derecho, en todo tiempo y lagar, es que su existencia significa que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos, sino obligatorios, en algún sentido”[3]. Lo anterior, a fin de buscar que la creación de normas esté apegada al fin de las mismas.
Así mismo, los legisladores al momento de crear una norma deben tener en cuenta que “todos los sistemas jurídicos nacionales reproducen la sustancia de ciertas exigencias morales fundamentales”[4] de la sociedad que van a regir.
Pues “hay una idea, la de la justicia, que parece unir ambos campos (el de la moral y el del derecho): es al mismo tiempo una virtud especialmente adecuada al derecho y la más jurídicas de las virtudes. Hablamos de “justicia de acuerdo con el derecho”, y también de la justicia o injustica de las normas de derecho”[5].
Todo ello debido a que como Hart, nos indica “el derecho es entendido mejor como una “rama” de la moral o de la justicia y que es su congruencia con los principios de moral o justicia, y no el hecho de que constituye un cuerpo de órdenes y amenazas, lo que hace a su “esencia”. Esta es la doctrina característica no sólo de las teorías escolásticas del derecho natural sino de cierta teoría jurídica contemporánea que critica al “positivismo””[6].
Por otra parte, una de las mayores aportaciones que me dio la lectura es una cita de San Agustín. Tal vez, porque me considero una “devota” de este singular santo que después de hacer un análisis escrupuloso de varias filosofías, recibió de Dios y por intercesión de las afanosas oraciones de Santa Mónica (su madre) el regalo más maravilloso que es la conversión, pero sin duda no es sólo mi “devoción” la que me lleva a transcribir la siguiente frase, sino la hondura de reflexiones en las que me dejó el leerla.
Esta frase es “sobre la noción de tiempo, “¿Qué es pues ´tiempo´? Si nadie me lo pregunta lo sé; si deseo explicarlo a alguien que me lo pregunta, no lo sé”[7]. Sin duda esta pregunta, debiéramos hacérnosla sobre muchas palabras que día a día utilizamos como justicia, paz, armonía, orden social, etc., pero “el ajetreado ritmo de la vida moderna”, a veces nos impide reflexionar sobre cuestiones tan importantes como esta.
Regresando al tema, sobre esta frase el autor prosigue señalando “Es así que aun juristas avezados ha sentido que, aunque conocen el derecho, hay mucho respecto del mismo y de sus relaciones con otras cosas que no pueden explicar y que no entienden plenamente”[8]. Es por ello, que los estudiosos del derecho debemos hacer a un lado nuestra “miopía jurídica” de adentrarnos en “el mundo pragmático de las leyes” y darle paso a la reflexión jurídica, sobre conceptos fundamentales.
Pues, debemos decir con el autor de la obra, que nuestro “propósito no es dar una definición de derecho, en el sentido de una regla según la cual se puede poner a prueba la corrección del uso de la palabra, su propósito es hacer avanzar la teoría jurídica proporcionando una análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico nacional, y una mejor comprensión de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y la moral, como tipos de fenómenos sociales”[9].
Lo anterior, debido a que ese es nuestro principal deber como operadores y estudiosos del derecho. Nuestro principal deber, porque de ello depende el llevar “a buen puerto” nuestras responsabilidades y de ello depende la correcta realización de nuestros demás deberes.
Una vez teniendo claro lo anterior es tiempo de analizar junto con nuestro autor el capítulo dos de su obra.
Todo operador del derecho debe tener presente lo señalado por el autor en relación a los mandatos. Para él “mandar es característicamente ejercer autoridad sobre los hombres, no el poder de causar daño, y aunque puede ir combinado con amenazas de daños, un mandato no es primariamente una apelación al miedo sino al respeto a la autoridad”[10]. Como se puede apreciar, el operador jurídico debe estar dotado más de autoritas que de potestas. Por lo cual, hay que trabajar en legitimar esta autoridad.
A mi parecer hay un párrafo donde el autor lo explica con más claridad, a saber: “dictar normas jurídicas difiere de ordenar a los demás hacer cosas, y tenemos que tener en cuenta esta diferencia al usar esta idea simple como un modelo para el derecho. Puede ciertamente ser deseable que las normas jurídicas sean puestas en conocimiento de aquellos a quienes se aplican inmediatamente después de ser dictadas. El propósito del legislador al crear normas se frustraría sino se procediera así en la generalidad de los casos, y los sistemas jurídicos disponen comúnmente, mediante reglas especiales sobre promulgación, que tal cosa se lleve a cabo”[11]
Pero dichas normas, me parece que deben ir aparejadas de cierta autoridad y de las suficientes “razones” para que las personas las lleven a cabo, y cuando hablo de “razones” obviamente no me refiero a una correcta exposición de motivos, sino a que lleven intrínsecamente una “correcta” razón de ser.
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Pues como señala Hart, “es posible que el poder para llevar a cabo amenazas unidas a tales órdenes permanentes, que afectan gran número de personas, sólo pueda existir de hecho, y sólo se lo pueda concebir como existente, si se sabe que un número considerable de habitantes están dispuestos a obedecer voluntariamente, es decir con independencia del temor a las amenazas, y a cooperar en la ejecución de éstas contra quienes desobedezcan”[12]. “Debemos suponer que, cualquiera sea el motivo de ello, la mayor parte de las órdenes son más frecuentemente obedecidas que desobedecidas por la mayor parte de las personas afectadas”[13].
Esto es lo que el autor llama “hábito general de obediencia” y es por ejemplo, lo que utiliza nuestra Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en algunos impuestos que los juristas especialistas en la materia a veces nos damos cuenta a “simple vista” que nos claramente sujetos de amparo.
A la conclusión que llego al fin de la lectura de estas páginas es a que los abogados, llevamos dentro un “pequeño filósofo” que debemos dejar salir más comúnmente, a fin de que nuestro trabajo diario vaya dotado cada vez de una mayor bagaje cultural y desempeñemos de una manera más adecuada, la maravillosa vocación que nos ha sido dada.
[1] Hart, Herbert; El Concepto de Derecho; ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p.p. 3-4.
[2] Hart, Herbert; El Concepto de Derecho; ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 6
[3] Hart, Herbert; El Concepto de Derecho; ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 7
[4] Hart, Herbert; El Concepto de Derecho; ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 9
[5] Idem.
[6] Idem.
[7] Hart, Herbert; El Concepto de Derecho; ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 17.
[8] Idem.
[9] Hart, Herbert; El Concepto de Derecho; ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p.p. 20-21.
[10] Hart, Herbert; El Concepto de Derecho; ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 26.
[11] Hart, Herbert; El Concepto de Derecho; ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p.28.
[12] Hart, Herbert; El Concepto de Derecho; ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 30.
[13] Idem.
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