La seguridad Jurídica desde el punto de vista del positivismo mexicano.

Las garantías individuales son aquéllas “que protegen al individuo en sus derechos” y que su fin es “proteger al individuo contra cualquier acto de autoridad que viole o vulnere algún derecho consagrado en la ley.”

Dentro del primer capitulo de la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos encontramos lo referente al tema de las garantías individuales, mismas que representan los derechos fundamentales del hombre, y que se dividen en cuatro grupos que son: garantías de igualdad, de libertad, de propiedad y de seguridad jurídica.

Aquí quiero hablar únicamente de la garantía de seguridad jurídica, ya que sin duda su existencia es muy importante para el positivismo jurídico mexicano.

Garantías de Seguridad Jurídica.

De acuerdo con la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la seguridad jurídica “es la certeza que debe tener el gobernado de que su persona, su familia, sus posesiones o sus derechos serán respetados por la autoridad, pero si ésta debe producir una afectación en ellos, deberá ajustarse a los procedimientos previamente establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes secundarias.”

Ello, se refiere a que todo individuo debe de contar con la seguridad de que sus derechos y posesiones serán respetados en todo momento, y que para que se pueda dar una afectación sobre éstos por parte de la autoridad, ésta deberá de observar y apegarse a lo dispuesto por los diversos ordenamientos legales, cumpliendo de manera principal con lo establecido por la Carta Magna.

Se puede considerar que las garantías de seguridad jurídica surgen debido a que el Estado, al hacer uso del poder de imperio con el que cuenta, cuando realiza cualquier acto de autoridad, a través de sus diferentes órganos, de alguna manera u otra afecta la esfera jurídica del gobernado, es decir, afecta su vida, sus propiedades, su libertad, sus posesiones, su familia, etc.

Es por esto que el gobernado debe de contar con alguna certeza de que el Estado se deberá apegar a diversos lineamientos que legitimen su actuar. Ignacio Burgoa define a las garantías de seguridad jurídica como “el conjunto general de condiciones, requisitos, elementos o circunstancias previas a que debe sujetarse una cierta actividad estatal autoritaria para generar una afectación válida de diferente índole en la esfera del gobernado, integrada por el summum de sus derechos subjetivos.”

El máximo tribunal, define a las garantías de seguridad jurídica como aquellos “derechos subjetivos públicos a favor de los gobernados, que pueden ser oponibles a los órganos estatales, a fin de exigirles que se sujeten a un conjunto de requisitos previos a la comisión de actos que pudieran afectar la esfera jurídica de los individuos, para que éstos no caigan en la indefensión o la incertidumbre jurídica, lo que hace posible la pervivencia de condiciones de igualdad y libertad para todos los sujetos de derechos y obligaciones.”

Los preceptos constitucionales que consagran las garantías de seguridad jurídica principalmente son los artículos 8, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 constitucionales, y cada uno contiene y establece:

Artículo 8º:  Derecho de Petición.

Artículo 14: Garantía de irretroactividad, Garantía de audiencia, Garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, Garantía de legalidad en materia civil.

Artículo 16: Garantía de autoridad competente, Garantía de mandamiento escrito, donde se funde y motive la causa legal para cometer una acto de molestia en contra de un particular, Garantía de detención por orden judicial.

Artículo 17: Nadie puede hacerse justicia por propia mano, La administración de justicia debe ser expedita y eficaz, No procede la prisión por deudas de carácter puramente civil.

Artículo 18: La prisión preventiva sólo es valida contra delitos que merezcan pena corporal.

Artículo 19: Garantías del auto de formal prisión.

Artículo 20: Garantías de los inculpados, las victimas y los ofendidos por un delito.

Artículo 21: La imposición de penas es propia de la autoridad judicial,  Sólo al Ministerio Público le corresponde la investigación y persecución de los delitos.

Artículo 22: Queda prohibida la aplicación de penas inusitadas y trascendentales.

Artículo 23: Ningún juicio penal podrá tener más de tres instancias, Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, Se prohíbe la práctica de absolver de la instancia.

A pesar de que todos estos artículos consagran la garantía de seguridad jurídica, hablaré únicamente de los artículo 14 y 16, por considerar que son la base de esta garantía.

Artículo 14.- “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.

Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.”

El presente artículo, consagra las garantías de:

• Irretroactividad (primer párrafo).

• Audiencia (segundo párrafo).

• Exacta aplicación de la ley en materia penal (tercer párrafo).

• Legalidad en materia civil (cuarto párrafo).

Irretroactividad de la ley.

La palabra irretroactividad, hace referencia al vocablo retroactivo, mismo que viene del latín retroactum, supino de retroagere, que significa hacer retroceder, por lo que retroactivo quiere decir “que obra o tiene fuerza sobre lo pasado”; mientras que la irretroactividad simplemente se refiere a la “falta de retroactividad.”

La retroactividad tiene su origen en el derecho romano, ya que Cicerón, en alguno de sus discursos hizo referencia a que una ley nueva no tenía vigencia ni acción sobre el pasado, situación que quedó asentada en el Código de Justiniano.

El primer párrafo del artículo 14 consagra la garantía de la irretroactividad de la ley, en los siguientes términos: “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.” Por lo que se puede entender de acuerdo a la definición de retroactivo, que a lo que se refiere este párrafo es que ninguna ley podrá aplicarse a situaciones pasadas que se hayan realizado antes de la vigencia de la ley respectiva.

Burgoa precisa que el principio de irretroactividad consiste en “que una ley no debe normar a dichos actos, hechos o situaciones que hayan tenido lugar antes de que adquiera fuerza de regulación.” Es decir, la ley debe solamente regular aquellos actos que se realicen una vez que haya iniciado su vigencia, por lo tanto regirá actos futuros y no pasados.

La irretroactividad de la ley, es conocida como “conflicto de leyes en el tiempo”, que consiste en determinar cual de las dos leyes – una antigua o derogada o abrogada y una nueva y vigente – regirá un determinado acto o situación jurídica.

De acuerdo al citado precepto legal, se puede considerar que la Constitución si permite la retroactividad de la ley siempre y cuando no se le cause un perjuicio al sujeto activo, y sobre esto el la Corte de nuestro país señala:

“La retroactividad existe cuando una disposición vuelve al pasado, cuando rige o pretende regir situaciones ocurridas antes de su vigencia retroobrando en relación a las condiciones jurídicas que antes no fueron comprendidas en la nueva disposición y respecto de actos verificados bajo una disposición anterior. Ahora bien, la Constitución General de la Republica consagra el principio de la retroactividad, que causa perjuicio a alguna persona, de donde es deducible la afirmación contraria, de que puede darse efectos retroactivos a la ley, si ésta no causa perjuicio, como sucede frecuentemente, tratándose de leyes procesales o de carácter penal, sea que establezcan procedimientos o recursos benéficos, o que hagan más favorable la condición de los indiciados o reos de algún delito, ya por elevados fines sociales o por propósitos de humanitarismo.”

Garantía de audiencia.

La palabra audiencia, significa “acto de oír las personas de alta jerarquía u otras autoridades, previa concesión, a quienes exponen, reclaman o solicitan algo.”, así como la “ocasión para aducir razones o pruebas que se ofrece a un interesado en juicio o en expediente.”

Se puede considerar como una de las garantías de mayor trascendencia dentro de nuestro régimen jurídico ya que consiste en la oportunidad que se le concede a todo individuo de defender sus derechos dentro de un procedimiento, tanto judicial como administrativo.

La garantía de audiencia se encuentra establecida en el segundo párrafo del artículo 14 constitucional que establece:

“Artículo 14.-…

Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho…”

De la lectura del segundo párrafo del artículo citado, podemos considerar lo siguiente:

1. Como titular de esta garantía, al hacer referencia de que “nadie podrá ser…” se refiere a que todos los sujetos activos sin excepción alguna, gozaran del beneficio de esta garantía con relación a lo establecido por el artículo 1º de la Carta Magna.

2. Que los bienes tutelados por esta garantía son la vida, la libertad, las propiedades, las posesiones y los derechos de cualquier individuo.

3. Para la privación de tales bienes, debe de realizarse un juicio previo.

4. El juicio debe ser seguido ante los tribunales previamente establecidos.

Ante esta situación, la Suprema Corte señala: “por tribunales no sólo se entiende aquellos órganos que pertenezcan al Poder Judicial y que normalmente desempeñen la actividad judicial, sino a cualquiera que realice una función materialmente jurisdiccional, es decir, que aplique normas jurídicas generales a casos concretos en controversia.”

5. Que durante el juicio se cumplan con las formalidades esenciales del procedimiento. Dichas formalidades en sí consisten en: a) Notificación al interesado del inicio del procedimiento y sus consecuencias; b) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas que considere oportunas; c) La formulación de alegatos; y d) La obtención de una resolución fundada y motivada que resuelva sobre la cuestión en conflicto. El pleno de la Suprema Corte considera que si estas formalidades no son respetadas durante el juicio, se violaría la garantía de audiencia del sujeto activo, ya que se le estaría dejando en un estado de indefensión, ya que el fin de la garantía en comento es evitar que se de tal circunstancia.

6. Que la resolución emitida se dicte conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

Son los puntos 3, 4, 5, 6 los que conforma la conocida Garantía de Audiencia, que se traduce en una “obligación que las autoridades del Estado deben cumplir, en el sentido de abstenerse de cometer actos que mermen determinados bienes de los gobernados sin que se satisfaga la garantía.”

Dentro de la misma Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, encontramos que existen diversos actos privativos que conllevan excepciones a la garantía de audiencia. Tales excepciones las encontramos en los artículos 27 y 33.

En cuanto al artículo 27, en materia de expropiación, establece los requisitos en su segundo párrafo, que consisten en que se realice por causa de utilidad pública y mediante indemnización, pero no hace referencia a que se debe de cubrir el requisito de audiencia previa, y la Suprema Corte al respecto señala: “En materia de expropiación no rige la garantía de previa audiencia consagrada en el artículo 14 de la Constitución Federal, porque ese requisito no está comprendido entre los que señala el artículo 27 de la propia Carta Magna…”

En lo que se refiere al artículo 33, este señala: “Son extranjeros, los que no posean las calidades determinadas en el artículo 30. Tienen derecho a las garantías que otorga el Capítulo I, Título Primero, de la presente Constitución; pero el Ejecutivo de la Unión tendrá la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente…” es decir, establece que los extranjeros gozarán de las garantías individuales, pero no podrán invocar la garantía de audiencia cuando se considere que su permanencia en territorio nacional sea juzgada por el Ejecutivo como inconveniente.

Otra excepción a tal garantía se da en materia fiscal ya que “las leyes tributarias son establecidas unilateralmente por el Estado, y combatirlas es algo que sólo se puede hacer luego de que tales leyes hayan sido promulgadas, no antes.”

Ovalle Favela añade como excepción la expedición y ejecución de órdenes judiciales de aprehensión y cateo, así como las medidas cautelares previstas en la Constitución, que privan al inculpado de su libertad.

El alcance de la garantía de audiencia no sólo se limita a las autoridades administrativas y judiciales, sino obliga al Poder Legislativo, de que al momento de crear alguna ley, debe de establecer en la misma el procedimiento de defensa a aquellos individuos que vean afectados sus derechos o intereses. Al respecto el Pleno de la Corte establece que la garantía de audiencia debe constituir un “derecho que tienen los gobernados no sólo frente a las autoridades administrativas y judiciales, sino también frente al órgano legislativo, de tal manera que éste quede obligado a consignar en sus leyes los procedimientos necesarios para que se oiga a los interesados y se les dé oportunidad de defenderse, es decir, de rendir pruebas y formular los alegatos en todos aquellos casos en que puedan resultar afectados sus derechos.”

Podemos concluir que la garantía de audiencia consiste simplemente en darle al gobernado la oportunidad de defenderse previamente al acto privativo, y para su cumplimiento se le impone a las autoridades la obligación de vigilar las formalidades esenciales del procedimiento, mismas que consisten en la notificación del inicio del mismo y sus consecuencias, el otorgamiento de la posibilidad de ofrecer pruebas y alegar su defensa, y por último la emisión de una resolución que resuelva las cuestiones en conflicto.

Garantía de la exacta aplicación de la ley en materia penal.

Nuestro sistema legal se encuentra consagrada en el párrafo tercero del artículo 14, y establece:

“Artículo 14.-…

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata…”

De la lectura del párrafo en comento, encontramos los siguientes elementos:

1. Para la aplicación de la pena debe existir una ley previa que la señale expresamente, y

2. La pena no puede ser aplicada por simple analogía o por mayoría de razón.

3. Encierra en su contenido, una garantía de legalidad.

Podemos considerar que este artículo se refiere a los principios de “Nullum crimen sine lege” que significa que no existe delito si no hay ley que lo establezca, y “Nulla poena sine lege”, que quiere decir que no hay pena si no hay ley que la establezca. Tiene como campo de aplicación la materia procesal penal.

En concreto se refiere a que la autoridad, en este caso la autoridad en materia penal, sólo puede imponer aquellas sanciones que se encuentren establecidas en la ley respectiva, y por acciones u omisiones tipificadas en la ley correspondiente, en el caso aplicable sería la Ley Penal.

Por lo tanto, la garantía de legalidad contenida en este precepto se refiere a que no se podrá sancionar penalmente a algún individuo si no existe disposición penal anterior que expresamente imponga dicha pena por la realización de una conducta considerada como delito.

Garantía de legalidad en materia civil.

El cuarto y último párrafo del artículo 14 constitucional establece:

“Artículo 14.-…

En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.”

De la lectura del citado párrafo podemos establecer que la garantía de legalidad, se refiere exclusivamente a la sentencia emitida por la autoridad en juicio de carácter civil.

Respecto a la sentencia definitiva señala lo siguiente:

1. La sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra de la ley.

2. Si no es clara la ley, se ajustará la sentencia a la interpretación jurídica de la ley, es decir a la Jurisprudencia emitida en la materia correspondiente.

3. Si ambos supuestos anteriores no son suficientes para emitir una debida sentencia, se fundará la misma en los principios generales de derecho.

Por esto es que, esta garantía simplemente se refiere a que para la emisión de una sentencia en materia civil, se debe observar lo dispuesto por el texto de la ley, y en caso de que éste no sea claro o suficiente, se podrá recurrir a la interpretación que exista al respecto, y en último caso a los principios generales del derecho.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación establece la importancia de la garantía de legalidad y señala que “con ella se pretende que en las relaciones sociales se mantenga el orden, dado que dejar sin resolver las contiendas de naturaleza privada por el mero hecho de que no exista una ley exactamente aplicable al caso, conduciría a que se vulnerara lo dispuesto por el artículo 17 de la Norma Suprema, en el sentido de que nadie puede hacerse justicia por su propia mano.”

Ello, se refiere a que a los conflictos entre particulares en materia civil, sean resueltas de cualquier manera, basados siempre en la ley, y cuando esta no sea clara y precisa se atienda a lo dispuesto por la jurisprudencia y a falta de ambas a lo señalado por los principios generales del derecho, con el fin de que se resuelvan las controversias por la vía legal, ya que de dejar asuntos sin sentencia por que la ley no es clara en tal sentido, podría causar que los interesados hagan caso omiso a lo señalado por el artículo 17 constitucional y buscar hacer justicia por su propia mano.

El citado artículo, menciona que la sentencia debe ser emitida conforme a la letra de la ley aplicable al caso concreto, es decir, se debe aplicar una interpretación literal de lo establecido en el texto legal cuando la ley sea clara al respecto. En caso, de  que el texto legal sea de difícil comprensión o no sea claro, de acuerdo al mismo artículo, la sentencia se deberá dictar de acuerdo a la interpretación que haga el juzgador sobre el contenido de la ley.

Los métodos de interpretación de acuerdo a Burgoa son:

1. El método lógico.- consiste en la interpretación de la ley conforme a la razón.

2. El método sistemático.- consiste en determinar cuál es el sentido y el alcance de un precepto legal, cuando éste es relacionado con otros preceptos de la ley a la que pertenece. Es decir se refiere a que se buscará la interpretación desde el conjunto normativo al que pertenece la disposición.

3. La interpretación autentica o legislativa.- se refiere a buscar el por qué el legislador redacto la norma en el sentido que se encuentra, basándose en primer término en la exposición de motivos de la ley.

4. El Causal Teleológico.- es necesario tomar en cuanta cuales fueron las causas y los fines, tanto sociales, políticos, culturales, etc., que fueron el fundamento para la creación de la ley.

La Suprema Corte, considera también los métodos de interpretación tales como los métodos gramatical y progresivo.

Ahora bien, si aún habiendo agotado los métodos de interpretación de la ley, no se lograre entender el alcance y contenido del precepto legal, la sentencia deberá emitirse de acuerdo a los principios generales del derecho, mismos que fueron definidos por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como “verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, mediante procedimientos filosófico jurídicos de generalización, de tal manera que el Juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiere pronunciado si hubiere estado presente, o habría establecido, si hubiere previsto el caso; siendo condición también de los aludidos ‘principios’, que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenarse aplicando aquéllos.”

En consecuencia, para emitir una sentencia en materia civil, el orden de aplicación del derecho será primero tomar en cuenta el texto legal, en caso de que no sea clara y precisa, el juzgador deberá interpretar el texto legal, pudiendo recurrir a la jurisprudencia que sea aplicable a la materia, y por último, en caso de que no sea suficiente o a falta del texto legal, o de interpretación jurídica, se deberá recurrir a los principios generales del derecho.

El artículo 16 constitucional establece:

Artículo 16.- “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado.

La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al inculpado a disposición del juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior será sancionada por la ley penal.

En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder.

En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley.

Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal.

En toda orden de cateo, que solo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose, en el acto de concluirla, una acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

Las comunicaciones privadas son inviolables. La Ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas. Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente, por escrito, deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.

Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio.

La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han cumplido las disposiciones fiscales sujetándose en estos casos a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos.

La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas, estará libre de todo registro, y su violación será penada por la ley.

En tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en casa particular contra la voluntad del dueño, ni imponer prestación alguna. En tiempo de guerra los militares podrán exigir alojamiento, bagajes, alimentos y otras prestaciones, en los términos que establezca la ley marcial correspondiente.”

La primera parte del artículo citado establece:

Artículo 16.- “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento…”

Esta primera parte del artículo 16 constitucional consagra una de las garantías de seguridad jurídica más importante en nuestro sistema jurídico, siendo esta la garantía de legalidad, misma que es la que otorga mayor protección a los gobernados frente a los actos de molestia emitidos por las autoridades, ya que al establecer requisitos específicos para cada acto de molestia, protege al gobernado de los actos arbitrarios, mismos que son aquellos que no se apoyan en ninguna norma jurídica.

De acuerdo a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la garantía de legalidad establecida en esta primera parte del artículo 16, tiene su fundamento en el principio de legalidad que consiste en “que las autoridades del Estado sólo pueden actuar cuando la ley se los permite, en la forma y los términos que dicha ley determine.”

Ahora, de la lectura del primer párrafo, podemos comentar lo siguiente:

1. Se puede deducir que los titulares de dicha garantía son todos los gobernados, es decir, todos los sujetos activos, sin excepción alguna, gozarán del beneficio que esta garantía otorga, ya que al señalar que “nadie…” se refiere a ningún gobernado; por lo tanto, el texto de este primer párrafo aplicado en sentido contrario, se puede entender que para que todo gobernado pueda ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones deberá existir un mandamiento escrito de autoridad competente, que lo funde y motive.

2. Los bienes jurídicos tutelados por este precepto son: la persona, la familia, el domicilio, los papeles o las posesiones.

3. Todo acto de molestia, debe constar en un mandamiento escrito de autoridad competente, que lo funde y motive.

Por ‘acto de molestia’ se debe considerar toda afectación que se haga a la esfera jurídica del gobernado. La jurisprudencia define a estos actos como aquellos que “sólo restringen de manera provisional o preventiva un derecho con el objeto de proteger determinados bienes jurídicos.”

De la misma forma, esta última parte del primer párrafo del artículo 16 establece que los requisitos para que los mencionados actos de molestia puedan ser considerados como constitucionales y por ende legales son:

a)     Que sea por escrito. Es de vital importancia este requisito ya que al constar por escrito, se puede comprobar la existencia del acto, y así el gobernado pueda conocer exactamente el contenido del acto, que se encuentra debidamente fundado y motivado, el alcance legal del mismo, y la autoridad que la emite.

b)     Que provenga de autoridad competente. Se refiere a que la autoridad que emite el acto de molestia debe estar habilitada constitucional o legalmente y que dentro de sus facultades se encuentre la atribución de emitir los mencionados actos de molestia. La Suprema Corte señala que una autoridad será competente cuando “éste legalmente facultada para ejercer una determinada función en nombre del Estado; es decir, debe haber disposiciones jurídicas precisas que le otorguen a una autoridad la posibilidad de dictar resoluciones que impliquen actos de molestia.

c)      Que en los documentos escritos se funde y motive la causa legal del acto de molestia. Mediante la fundamentación lo que se busca es que la autoridad, en el texto del acto de molestia, señale los preceptos legales que regulan el acto de que se trate y las consecuencias jurídicas, es decir, la autoridad debe basarse en una ley previa que prevea la situación actual, ya que se debe apegar al principio de que la autoridad sólo puede hacer lo que la ley le permite. Aunque no es suficiente que la autoridad señale la ley correspondiente, sino que es necesario que también señale los artículos específicos.

La Suprema Corte respecto a esta situación establece:

    “La obligación de las autoridades administrativas de fundar y motivar sus actos consiste en citar de manera específica la ley exactamente aplicable al caso, así como en expresar las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto y la adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables.” “La debida fundamentación y motivación legal, deben entenderse, por lo primero, la cita del precepto legal aplicable al caso, y por lo segundo, las razones, motivos o circunstancias especiales que llevaron a la autoridad a concluir que el caso particular encuadra en el supuesto previsto por la norma legal invocada como fundamento.”

Por lo que respecta a la motivación, se traduce en que la autoridad explique las razones por las cuales considera que los hechos encuadran en los preceptos legales en los que fundamenta su actuar, es decir, debe adecuar la norma general en la que se fundamenta el acto de molestia con el caso especifico.

La Segunda Sala de la Suprema Corte en referencia a la fundamentación y motivación señaló: “Para que la autoridad cumpla con el artículo 16 de la Constitución Federal en cuanto a la suficiente fundamentación y motivación de sus determinaciones, en ellas debe citar el precepto legal que le sirva de apoyo y expresar los razonamientos que la llevaron a la conclusión de que el asunto concreto de que se trata, que las origina, encuadra en los presupuestos de la norma que invoca.”

Ahora bien, nuestro Máximo Tribunal ha establecido también que estos dos requisitos deben concurrir en todo acto de molestia, es decir, no sólo debe estar fundado sino también motivado o viceversa, deben existir ambos requisitos en el mandamiento escrito del acto de molestia, ya que con la falta de uno se estaría violando lo dispuesto por el artículo 16 constitucional.

En conclusión y siguiendo a Kelsen: “La seguridad jurídica implica, que el orden social sea eficaz y justo”.

Otros aspectos sobre la justicia.

“Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi” Ulpiano.

Existen diversas definiciones de la palabra justicia:

Para Ulpiano la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada  quien lo suyo. Mientras que para Aristóteles la justicia constaste  en dar una tratamiento igual a los iguales y desigual a los desiguales.

Ello debido a que los hombres en tanto seres humanos son iguales, por tanto debemos revestir los mismos derechos en tanto seres humanos. Pero también hay que considerar que  existen múltiples elementos que distinguen a unos hombres de otros, y desde este punto de vista, corresponde a los hombres tratamientos desiguales

El saber si en determinada relación se ha de dar a las personas relacionadas trato  de iguales o desiguales depende de un juicio de valor en el que se aprecia si las desigualdades existen entre ellos son jurídicamente relevantes.

De todos los hombres puede afirmarse que son iguales (al menos en esencia) y que son también desiguales.  Por ejemplo.- para decidir sobre la justicia en el cobro de los impuestos, puede afirmarse que la diferencia de capacidad económica de los contribuyentes tiene relevancia jurídica, por lo cual deben pagar más impuestos los que tienen mayor capacidad.

La justicia como criterio racional de lo justo y lo injusto suele dividirse en tres grandes clases: justicia legal, justicia distributiva y justicia conmutativa.

Por su parte Kelsen llega a la conclusión de que no se puede afirmar que es la justicia absoluta, únicamente una justicia relativa y lo que es la justicia para cada uno. Para él la justicia se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Él señala: “Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz, la justicia de la democracia, la de la tolerancia.”. En lo cual coincido totalmente.

La justicia legal o general se refiere a las relaciones de la sociedad con los individuos desde el punto de vista de lo que éstos deben a la sociedad (impuestos, servicios obligatorios, etc), como los deberes de los gobernantes con la sociedad (lealtad, promoción del bien común, etc).

La justicia distributiva regula la participación a que tiene derecho cada uno de los ciudadanos respecto de las cargas y bienes distribuibles del bien común. Al igual que la justicia legal, la relación entre sociedad e individuo puede exigir a la sociedad. Por ejemplo el derecho a una repartición justa de las cargas fiscales, o el derecho a los satisfactores mínimos, vivienda, alimentación, educación, vestido, etc.

Estas dos especies de justicia atienden a conseguir una igualdad proporcional o geométrica, o sea, a seguir el criterio de tratar desigual a los desiguales.

Estos tipos de justicia expresan relaciones de subordinación (justicia legal) o de integración (justicia distributiva).

Por su parte, la justicia conmutativa es la que rige las operaciones de cambio entre personas que se hallan en un plano de igualdad. Por ejemplo, las relaciones contractuales. Atienden al criterio de trato igual a los iguales.

Para concluir me quedo con la frase de Kelsen antes mencionada: “Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz, la justicia de la democracia, la de la tolerancia.”.

Las diferencias entre moral y derecho según el positivismo jurídico

Durante toda mi vida, a pesar de haber estudiado el derecho desde una concepción claramente positivista, siempre he tenido inclinación por el iusnaturalismo, desde mi punto de vista estas dos corrientes de pensamiento jurídico, han sido grandes herramientas para el estudio de esta disciplina, sin embargo a mi parecer falta aún mucho por hacer, pues ambas concepciones tienen elementos de veracidad que deben ser tomados en cuenta en lugar de ver todo como un encuentro entre opuestos.

Las principales diferencias que existen entre las normas morales y las normas positivas es que las primeras son subjetivas y unilaterales, mientras que las segundas son objetivas y bilaterales.

La maral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en sí mismo, es decir, regula suconducta en atención a su propio interés son que la estructura de la propia norma incluya ningún comportamiento de ningún otro sujeto

Por otra parte, existe una diferencia fundamental entre estos dos conceptos y es que el derecho se ocupa fundamentalmente de las conductas externas de los individuos, mientras que a la moral le interesan tanto estas conductas externas como las intenciones, es decir, la interioridad de las personas en su pensar y actuar.


En relación a esto es que mientras que no se puede obligar a cumplir con la moral, el Estado puede hacer cumplir el Derecho de forma cohercible.

Por último, la moral generalmente se refiere a la conducta autónoma de los sujetos, y el derecho se impone a ellos, es decir, es heterónomo.

El Positivismo Jurídico

El Positivismo Jurídico, es una de las corriente de pensamiento jurídico.  La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos.y el, la cual a mi consideración es limitada, no proque me considera una iusnaturalista, sino por que la relación entre moral y justicia con el Derecho desde mi óptica es más que clara.

En el siglo XIX y XX, el estudio estrictamente jurídico sobre el derecho natural entró en receso, para dedicar su estudio exclusivamente a lo que dijera la ley, gracias también al movimiento codificador posterior a la Revolución Francesa y tan apoyado por personajes como Napoleón. A partir de esta época el derecho dejó de ser concebido como un derecho de justicia y comenzó a verse simplemente como un derecho de legalidad.

El antecedente al Iuspositivismo es La Escuela Exegética Francesa, la cual surge con posterioridad a la codificación napoleónica, que se convierte en su condición y causa. Será la Escuela dominante en Francia y en buena parte de los países receptores de la codificación francesa, durante prácticamente todo el siglo XIX (1820 a 1888). De ahí que este tipo de pensamiento jurídico haya sido heredado a todos los países que seguimos la corriente romano-canónica. 

Principales convicciones y principios;

• El derecho está en los códigos; el derecho se reduce exclusivamente a los que contiene los códigos. Este punto es muy importante, pues la mayoría de los licenciados en Derecho estudiamos el derecho desde esta perspeectiva.
• El orden Jurídico positivo es completo y no tiene lagunas; se autointegra. Sobre este punto podemos ver que en la realidad jurídica ello, no sucede y por el contrario los jueces se tiene que hacer cargo de la interpretación de las normas y de llenar los vacíos legales o lagunas de ley.
• El positivismo responde a una visión predominante pragmática y estática del derecho, en clara oposición a la visión histórica: todo intento de construcción del derecho debe ser sacrificado a la exigencia de la certeza jurídica; por lo tanto, todo fuente ajena a la legislación que porcure la adecuación del derecho a las circusntancias históricas y a la evolución de la sociedad es rechazada. En relación a esto más adelante haremos un blog relacionado con la seguridad jurídica.
• El jurista se limita a interpretar en forma textual el Código Napoleón para clarificarlo y para deducir consecuencias o soluciones prácticas.
• El único método de interpretación admisible era la interpretación auténtica o legislativa (limitada a indagar la intención del legislador sin la menor referencia histórica; los cambios sociales no son considerados). Los estudios de derecho se transforman en un estricto comentario de la codificación (artículo por artículo). La interpretación literal resuelve todo problema; por tanto, niega la filosofía del derecho.
• Es una escuela de juristas dogmáticos no filósofos.
• Se suprimen las enseñanzas del derecho natural y hasta las de teoría del derecho que podían dar ocasión a discusiones y críticas del orden imperante, procurándose enseñar únicamente el Código Napoleón.

Concepto de derecho iuspositivista:

• Conjunto de normas creadas por actos de voluntad del legislador.
• Conjunto de normas creadas por el Estado que puede imponer aún en contra de los sujetos.

Principales autores positivitas:

·        Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho)

·        Herbert Lionel Adolphus Hart (Concepto de Derecho)

La argumentación en el principialismo.

Los jueces deben prever las consecuencias de sus resoluciones y tratar de aminorar los efectos negativos, por medio de una decisión equitativa y justa, que aminora y neutraliza las consecuencias negativas que pueda originar. Aquí el talento del juez y su creatividad, son decisivas, pues no hay sustitutivo de la justicia en los conflictos de intereses. Nada como ella deja en los ánimos una relativa satisfacción.

Las interpretaciones de principios, leyes positivas y hechos, van siempre acompañadas de un fin: resolver racionalmente los conflictos de “intereses” – prefiero llamarlos de “Derechos” por lo que diré más adelante-. Si hay conflictos de derechos que deban resolverse racionalmente, el primer criterio racional es la justicia que, a su vez, implica la igualdad de las prestaciones pactadas, en segundo lugar implica resarcir los daños ocasionados por incumplimientos o por otras acciones lesivas, observándose también igualdad entre el daño y su resarcimiento y siendo imposible tal igualdad, se aplica un sucedáneo equitativo, que las legislaciones suelen establecer prudencialmente, como en el caso del daño moral.

El entusiasmo por la codificación llevó al modelo dogmático de los siglos XIX y XX a una utopía: la ley positiva establece plenamente las soluciones a cualquier conflicto. Al inicio de su instauración se pensó incluso, que la interpretación sería innecesaria. Por su parte Savigny condensó en los cuatro métodos clásicos: gramatical, lógico, histórico y sistemático.

A partir de los juicios de Nuremberg, el modelo dogmático inició su declive; en efecto, las sentencias de ese tribunal, pusieron de manifiesto la prioridad del principio del trato digno a la persona humana y el derecho a la vida, sobre cualquier ley positiva. Ninguna ley podía legitimar crímenes de lesa humanidad. A continuación, en la mayoría de los tribunales de Europa y algunos de Latinoamérica, el primado de los principios sobre la ley positiva se fue imponiendo. Aunque esto con algunos variantes, ya se reconocía en el mundo anglosajón, en el mundo de tradición codificada y legalista, era una novedad, aunque en realidad era volver a la vieja tradición greco-romana del principialismo.

El principialismo que arranca con Aristóteles y muchos otros ilustres pensadores griegos, pasa a Roma y se continúa durante el medioevo, al menos en los principales pensadores como un sistema de evidencias racionales, que la naturaleza humana y la vida social plantean en la conducta entre los hombres. Se distinguen plenamente los principios éticos de los principios jurídicos. Estos últimos son los que atañen a conductas externas entre dos o más personas, de las cuales una puede exigir a la otra el cumplimiento de una prestación o abstención de conductas.
Lo esencial de los principios es que son pocos, muy pocos comparados con la enorme cantidad de leyes y actos jurídicos que de una manera positiva, es decir, puestos por la voluntad del hombre, regulan innumerables conductas. Así, las leyes, tratados, pactos, convenios, costumbres, sentencias, etc., son disposiciones puestas por la voluntad humana, que pueden regular meticulosamente multitud de aspectos de la vida en sociedad, en cambio los principios, son pocos y de gran generalidad y abstracción. Por ejemplo “pacta sunt servanda”, derecho a la vida, no robar, conducirse con verdad en las negociaciones y en los procedimientos judiciales y administrativos, Dworkin ha introducido una distinción entre principios fuertes y principios débiles. Los principios débiles son aquéllos que son puestos por la voluntad del hombre para conseguir, en determinadas situaciones históricas, una protección mayor a favor de ciertos grupos o bien una aplicación más clara de los principios fuertes lo cuales son universales, tienen una juridicidad propia, son inmutables y lo único que cambia es su aplicación histórica.

La negación de los principios fuertes por el positivismo decimonónico ha causado un empobrecimiento muy importante en la argumentación. Argumentar desde principios, no es lo mismo que argumentar exclusivamente a partir de normas positivas. Los principios tienen una estructura lógica con mucho menor determinación o concreción que las normas positivas. Carecen de una situación histórica, personal, y temporal, como sí en cambio, la tienen las normas positivas.

Los principios cristalizan en una orientación general de conducta y la mayoría de ellas no prevé una consecuencia específica.

Es obvio que sin el principio de pacta sun servanda y sin el principio de la obligación de reparar el daño que se cause ilegítimamente a otra persona, sería imposible la convivencia social. Estos principios están presentes en todas las culturas, y hasta donde yo he podido detectar, aún en las más primitivas, por la sencilla razón de su evidencia y de su necesidad para la vida social.

El legalismo decía, corta las alas a la argumentación porque el alegato con cargo a principios queda reservado a un escaso número de juicios, es decir, sólo aquéllos dónde se ventilan aspectos de constitucionalidad de leyes, de sentencias y de actos administrativos, al menos en sistemas como el mexicano, que aún no acepta un control difuso de la constitucionalidad de dichos elementos jurídicos.

Sin embargo, alegar con base en principios jurídicos es más complicado que alegar con base en leyes u otras normas positivas, al menos tratándose de casos complejos.

Partir de principios requiere ciertas condiciones para quien lo realiza:

a) Cultura histórica, tanto legal como ius filosófica y jurisprudencial.
b) Cierto dominio tanto de la lógica formal como de la informal.
c) Se requiere también enlazar principios universales de justicia, con principios reconocidos en las constituciones aplicables.
d) Ciertos conocimientos de antropología filosófica, para determinar lo que postula la compleja realidad psicosomática y racional del hombre.
e) Cierto conocimiento de ética.

Cada vez es más frecuente que los tribunales recurran a principios y a valores para justificar sus decisiones, independientemente de que sean explícitamente reconocidos en una constitución.

Rodolfo Vigo hace notar que la afirmación de Dworkin en el sentido de que siempre es más complejo aplicar principios, no siempre sucede, porque han existido y existen grandes controversias tanto en la comunidad académica como en la de los abogados postulantes y en los cuerpos colegiados del poder judicial, tratándose de interpretación de leyes y de normas constitucionales.

Otro aspecto interesante es el que se refiere a la apreciación de Dworkin sobre la falta específica de una sanción cuando se violan los principios.

Otro aspecto que hace resaltar Dworkin tratándose de los principios es la solución de conflictos cuando dos o más parecen entrar en contradicción entre sí.

En ocasiones dichos conflictos son de difícil solución, por diversas causas. La primera es por faltar claridad, en el intérprete, sobre la jerarquía de los principios en colisión.

Dworkin, hace la muy prudente recomendación de tratar de buscar una conciliación de los principios en conflicto sin sacrificar a ninguno.
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Ante esa visión de los conflictos, queda claro que no hay una jerarquía de los bienes sociales tutelados, sino puras consideraciones de acrecentar o conservar el poder político. Tales ambiciones de poder, deforman lo propio de todo estadista: la prudencia política que conlleva al respeto del orden de los principios, pero además enervan la vida social y tarde o temprano revertirán electoralmente, pese al cálculo de los responsables políticos en el sentido opuesto.

Para resolver posibles conflictos se deben señalar las siguientes recomendaciones:

a) Como dice Dworkin en primer lugar se debe procurar salvar ambos principios, aunque a veces alguno de ellos tendrá que limitarse como cuando se trata de ridiculizar símbolos religiosos o como cuando se limita el culto en el que peligran en su vida los participantes.
b) En otros casos se atenderá a las consecuencias perniciosas que puedan derivar de la limitación de un derecho fundamental o al revés las consecuencias desastrosas que pueden seguirse de no limitar un derecho fundamental.
c) Otra forma de resolver el conflicto radica en darle prioridad al principio de más alta jerarquía, de entre los que quedan en conflicto.

De lo anterior, se oyen voces en la doctrina que desconfían de la posibilidad de que los tribunales decidan controversias basándose en principios y en ocasiones, dejando de aplicar normas positivas, cuando ello resulta en injusticias.

Rodolfo Vigo señala que lo anterior se debe a la escasa doctrina que hay sobre el tema, pero que en el sistema anglosajón que funciona así, nadie se queja de inseguridad.

Siguiendo este orden de ideas se deben distinguir la interpretación de principios, de normas positivas y de hechos. Así mismo es importante distinguir al momento de hablar de interpretación jurídica y cuando se habla de las siguientes tareas de los operadores jurídicos:
1. Interpretación gramatical, especialmente de normas jurídicas, pero también en menor grado de principios y de hechos.
2. Interpretación lógica y sistemática principalmente de principios y normas positivas, pero también de hechos.
3. Creación modificación y extinción de relaciones jurídicas.
4. Resolución de conflictos.

1. Interpretación del sentido gramatical principalmente de normas jurídicas pero también de principios y de hechos.

Buena parte de los principios, están reconocidos en las constituciones, en la jurisprudencia constitucional, en tratados internacionales, en jurisprudencia de organismos responsables de la aplicación de dichos tratados, etc.

También en muchos textos iusfilosóficos se analizan y debaten los principios, tantos fuertes como débiles.

Asimismo, en los códigos de ética se suelen regular los principios o algunos de ellos y así existen comentarios y disposiciones de tales códigos, referidos a multitud de campos de la actividad profesional de los operadores jurídicos.

Para que un principio ético, simultáneamente sea jurídico, es precio que contenga una exigencia de justicia, de manera que al menos entre un acreedor y un deudor pueda establecerse una relación de justicia. Tal como dice Hervada, si no media la justicia, un principio ético, no trasciende como elemento de justicia.

2. Interpretación lógica, sistemática e histórica.
Esta se lleva a cabo primordialmente en las normas positivas y en segundo lugar en los principios.

Surge para responder a casos que se resisten a ser encasillados dentro de las previsiones que establecen las normas positivas, y asimismo cuando no se sabe qué principio prevalece cuando dos o más inciden y afectan al caso de que se trata.

Este tipo de interpretación, como ya dije, se presenta cuando las normas positivas, la doctrina tanto jurídica como iusfilosófica no hayan podido prever un determinado caso y de la aplicación de las normas disponibles resultara una clara situación injusta.

Las dos tareas interpretativas a las que me he referido, son utilizadas en cualquiera de las operaciones intelectuales necesarias en la aplicación de principios, normas positivas y análisis de hechos a los que se debe enfrentar el intérprete. Así, en ocasiones la aplicación de una norma no presenta ningún problema.

Por supuesto que también la doctrina completa las interpretaciones, en el momento de estudiar la jurisprudencia o bien las opiniones de distintos académicos. Es interesante ver que en ocasiones la doctrina prevé situaciones futuras que se van a presentar, como sería el caso de conflictos sociales en países que tienen una profunda desigualdad económica y de acceso a los principales servicios de salud, educación, recreación, etc. Sin embargo, la riqueza de la vida en ocasiones nos toma de sorpresa y debemos esperar las distintas manifestaciones que en contratos, arbitrajes y resoluciones judiciales, culminan en reformas legales, en tal caso la doctrina viene a dar mayor lucidez a los nuevos fenómenos que se abren paso en el mundo jurídico, sin embargo muchas nuevas realidades han desbordado cualquier imaginación y los académicos sólo paulatinamente han ido tomando conciencia de las nuevas implicaciones jurídicas que plantean los nuevos hechos.

3. Creación modificación o extinción de relaciones jurídicas.

Los principios juegan aquí un papel muy importante ¿qué hacer si determinadas gestiones administrativas enfrentaran extorsiones por parte de funcionarios corruptos? ¿Cómo proceder si alguien propone una simulación con el único fin de defraudar al fisco? ¿Qué hacer frente a propuestas que abaraten los sueldos o prestaciones de los trabajadores, pero que los dejan desprotegidos y en condiciones laborales injustas?

En todos estos casos, sin una convicción ético-jurídica firme y leal, la voz de los intereses monetarios termina imponiéndose y dominando el proyecto de cualquier empresa. A veces las sanciones que establecen las leyes ante estos actos no disuaden a los fundadores de una empresa. Sólo la propia conciencia es capaz de frenar estas “planeaciones” injustas y en todo caso un operador jurídico consciente y honesto, jamás recomendará este tipo de prácticas, porque tarde o temprano puede además recaer una responsabilidad incluso penal en contra de los fundadores de una sociedad.

4. Interpretación al resolver conflictos jurídicos.

Tanto en la negociación previa a la solución de un conflicto, como en el conflicto mismo que se lleve a cabo ante un árbitro o ante un juez, las partes tienen que hacer un recuento importante de las normas y principios que puedan facilitar su pretensión y su defensa, pero sobre todo se encuentran ante la tarea de reconstruir y recrear los hechos, de acuerdo a su peculiar óptica. Uno como demandante y otro como demandado. Por otra parte, si con base en las normas positivas, el juez o alguna de las partes encontraran que dichas normas no dan una respuesta satisfactoria al problema que se ventila, desde finales del siglo XIX, una fuerte corriente de pensadores ha venido rescatando los principios que desde el pensamiento griego, pasando por Roma y por la edad media, así como por la escuela española del derecho natural, han sido una de las mejores tradiciones de occidente.

Los principios mencionados, han dado respuesta a multitud de litigios que han alcanzado reconocimiento internacional, por el humanismo alcanzado en las decisiones correspondientes.

Rodolfo Vigo recomienda basarse siempre en la constitución, para lograr un mayor efecto dialéctico en el momento de invocar principios y de otros principios dispersos en la legislación secundaria.

Finalmente el modelo dogmático tuvo que recurrir a una ficción, que son los principios generales del derecho. En opinión de Recasens Riches, a la imposibilidad de encontrar como el derecho clásico un apoyo en el derecho natural, el positivismo del siglo XIX a finales de esa centuria, ideó un instrumento semejante pero plenamente justificado dentro de la ideología positivista, porque se trataba de principios extraídos de la misma legislación positiva, no de una racionalidad que se basara en la justicia y en las necesidades sociales del hombre, como había hecho la filosofía occidental desde el pensamiento griego. El problema es que los principios generales del derecho sólo podían ser invocados frente a lagunas de la ley y nunca como un criterio superior al de la ley positiva. Ese “bello ideal” se derrumbó cuando los tribunales de Nüremberg declararon que los crímenes de lesa humanidad no podían ser legitimados por ninguna ley positiva.

Las nuevas corrientes que se han planteado un estudio a fondo de la argumentación jurídica, han reconocido que es imposible ignorar los valores e ignorar principios que ha consagrado la tradición occidental, sin embargo niegan rotundamente la universalidad tanto de dichos valores como de dichos principios.

El grave problema que presentan quienes sostienen esto, es que los principios han venido cambiando a lo largo de la historia. También Norberto Bobbio, sostiene que han sido únicamente pretextos, refiriéndose a los argumentos de derecho natural, para sostener ciertas ideologías políticas.

Al respecto la respuesta que ha dado Javier Hervada es que los objetores muchas veces en lugar de pensar en el modelo clásico, vigente en un gran sector del pensamiento contemporáneo, se enfrentan al racionalismo ilustrado, el cual en efecto quería encontrar leyes universales en una sucesión interminable, hasta de las minucias más ridículas. El pensamiento clásico, muy al contrario insistió en pocos principios y Javier Hervada explica como esos principios van teniendo distintas concreciones históricas, sin que su esencia sufra mutación alguna.

El problema de negar universalidad a los derechos, radica en que la aplicación del derecho pierde la brújula, las decisiones enfrentarán a un puro legalismo incapaz de dar respuesta a la multitud de problemas nuevos que afloran doquier, merced a los tan traídos y llevados fenómenos de la globalización, del avance científico y de las aspiraciones de muchos pueblos en vías de desarrollo, que no participan con justicia en las riquezas del mundo industrializado.

Lo anterior no implica un desprecio a la ley positiva, ni a su utilidad, tampoco se niegan grandes avances que vienen alcanzándose en el derecho comparado, multitud de reglas que tratan de equilibrar el voluntarismo del mercado o que tratan de fomentar nuevas formas para estimular el empleo y el acceso al crédito por parte de muchos sectores hasta ahora marginados, sin tierra y con elevados índices de pobreza. Los principios sin el derecho positivo, quedan al desenfrenado fuego de las pasiones políticas, el derecho positivo sin la brújula de los principio se vuelve incapaz de regular la multitud de problemas y situaciones imposibles de prever en un mundo con profundas transformaciones.